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4 de Junho de 2020

Reserva do possível: Origem, conceito e ordens

há 5 anos

Origem: A Alemanha como o berço da razoabilidade das pretensões contra o Estado

A teoria da reserva do possível surge no Direito como uma forma de limitar a atuação do Estado no âmbito da efetivação de direitos sociais e fundamentais, afastando o direito constitucional de interesse privado e prezando pelo direito da maioria.

Como anota Rebecca Mazzuchelli dos Santos, a origem do princípio da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) remonta a uma decisão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht ou BVerfG), conhecida como numerus clausus de vagas nas universidades.[1]

Mariana Filchtiner Figueiredo, ao analisar a origem e seus aspectos históricos, citando Canotilho (2008 apud GOMES, 2003, p. 108), refere que “a construção teórica da reserva do possível tem, ao que se sabe, origem na Alemanha, especialmente a partir dos anos de 1970.”[2]

Trata-se da histórica decisão numerus-clausus Entscheidung[3], onde um grupo de candidatos a vagas nas faculdades públicas de Medicina não obteve êxito ao ingressar nas instituições de ensino, devido aos critérios de admissão que limitavam o número de vagas.

A reivindicação tomou diversos contornos judiciais e, segundo informa Fernando Mânica, “a pretensão dos estudantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, segundo o qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.[4]

O Tribunal Alemão, diante do referido impasse, inovou invocando a teoria da reserva do possível, fazendo nascer a necessidade da razoabilidade dos pleitos em desfavor do Estado. Nas palavras de Ingo Sarlet, o Tribunal Alemão entendeu que:

[...] a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.[5]

Assim, importa salientar que a Corte não reconheceu a ausência orçamentária, mas sim que a questionada a razoabilidade - de alocar grande parte dos recursos para atender aquele pleito específico - ofenderia a proteção do bem-comum, da maioria e da sociedade.

Conceito: Da concepção alemã à distorção no traslado da teoria ao Brasil

Não é consensual o conceito da reserva do possível na doutrina. Isso se dá pelas mais variadas interpretações dadas à temática. Isso é corroborado por Ana Paula de Barcellos (2002 apudGOMES, 2011, p. 210), que anota a dificuldade da conceituação da reserva do possível, eis que não existe uma unanimidade acerca de sua natureza jurídica:

A expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos.[6]

Já consoante as palavras de Fernando FacuryScaff:

O conceito de reserva do possível pública está casado com outro, muito caro aos direitos sociais, que é o da progressividade na concretização desses direitos. Os direitos prestacionais, tal como o direito à saúde, não são direitos que se disponibilizam integralmente de uma única vez. São direitos fornecidos progressivamente pelo Estado, de modo que, passo a passo, em um ritmo crescente, ele se torna cada vez mais concretizado — o que não ocorre com outros direitos, tal como o de maioridade, a qual se obtém de um dia para outro — literalmente. Os direitos sociais são direitos implementados à prestação, de forma progressiva.[7]

Assevera Caliendo que:

A reserva do possível (Vorbehalt dês Möglichen) é entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestações, tendo por origem a doutrina constitucionalista alemã da limitação de acesso ao ensino universitário de um estudante (numerus-clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional alemã (Bundesverfassungsgericht) entendeu existirem limitações fáticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito.[8]

Importante destacar, da mesma forma, que, consoante a ponderação de Mário Soares Caymmi Gomes, a bibliografia nacional utiliza o termo ‘reserva do possível’de uma forma que varia ao sabor do autor:

Da análise acurada da bibliografia nacional, verificamos que o termo por vezes é usado sem nenhuma partícula determinadora antes dele, por outras é usado o artigo definido a. Há também referências a um “discurso” (SIQUEIRA, 2010); a uma “cláusula” (VAZ, 2009; Min. CELSO DE MELLO, BRASIL, 2004); a uma “teoria” (SCAFF, 2005; AGUILAR; BOCCHI JR., 2011; REIS JÚNIOR, 2009; NAKAMURA, 2011; MÂNICA, 2007); e, finalmente, a um “princípio” (SILVA; WEIBLEN, 2007; Min. BENEDITO GONÇALVES, BRASIL, 2009).

Ele também é tido como regra de distribuição do ônus da prova (vide Súmula 241 do TJRJ: “cabe ao ente público o ônus de demonstrar o atendimento à reserva do possível nas demandas que versem sobre efetivação de políticas públicas estabelecidas na Constituição”).

Outros trabalhos dão ênfase na questão da reserva como instrumento de controle orçamentário (CARNEIRO FILHO, 2011; VAZ, 2009), adicionando um adjetivo ao seu nome (“reserva do financeiramente possível”).

Como se vê, o estatuto daquilo que se pode ter como reserva do possível varia ao sabordo autor, havendo pontos de convergência e de divergência a respeito do assunto, o que torna o seu estudo fragmentário, o que compromete mesmo o uso desse termo no espaço da racionalidade jurídica.[9]

José Joaquim Gomes Canotilho é um crítico da concepção, asseverando que:

Rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Möglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.[10]

Esta confusão entre a reserva do possível e a denominada “reserva do financeiramente possível”, conforme criticou José Joaquim Gomes Canotilho é alvo de distinção por Ricardo Lobo Torres, que distingue a questão orçamentária do verdadeiro sentido da reserva do possível, demonstrando uma deturpação no seu sentido originário quando de sua importação ao Brasil, falando em “desinterpretação da ‘reserva do possível’ no Brasil”[11], indo além, afirmando ser impossível a reserva do possível em sua ordem fática, conceito a ser estudado no título seguinte. Assim escreveu:

No Brasil, portanto [a reserva do possível], passou a ser fática, ou seja, possibilidade de adjudicação de direitos prestacionais se houver disponibilidade financeira, que pode compreender a existência de dinheiro somente na caixa do Tesouro, ainda que destinado a outras dotações orçamentárias! Como o dinheiro público é inesgotável, pois o Estado sempre pode extrair mais recursos da sociedade, segue-se que há permanentemente a possibilidade fática de garantia de direitos, inclusive na via do sequestro da renda pública! Em outras palavras, faticamente é impossível a tal reserva do possível fática![12]

Sensível a este desvirtuamento, Fernando Borges Mânica sustenta que a autêntica teoria da reserva do possível, a qual não se refere direta e unicamente à existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito social, mas à razoabilidade da pretensão deduzida com vistas a sua efetivação, acabou, no Brasil, tornando-se a teoria da reserva do financeiramente possível, na medida em que se considerou como limite absoluto à efetivação de direitos fundamentais sociais (i) a suficiência de recursos públicos e (ii) a previsão orçamentária da respectiva despesa.[13]

Sem dúvidas, este traslado entre teorias estrangeiras, aplicadas em países com realidades sociais, culturas e condições diferentes, acaba fazendo com que o sentido destas teorias se percam em parte. Ora, a Alemanha, país onde surgiu a teoria da reserva do possível é um país central onde os cidadãos têm um padrão de vida excelente se comparado com a realidade do Brasil, onde milhões de pessoas vivem em condições de extrema pobreza, não tendo sequer o mínimo existencial à sua sobrevivência. Nesse norte é a lição de Dirley da Cunha Júnior:

A chamada reserva do possível foi desenvolvida na Alemanha, num contexto jurídico e social totalmente distinto da realidade histórico-concreta brasileira. Apesar das grandes contribuições que a doutrina estrangeira tem dado ao direito brasileiro, proporcionando indiscutivelmente consideráveis avanços na literatura jurídica nacional, é preciso deixar bem claro, contudo, que é extremamente discutível e de duvidosa pertinência o traslado de teorias jurídicas desenvolvidas em países de bases cultural, econômica, social e histórica próprias, para outros países cujos modelos jurídicos estão sujeitos a condicionamentos socioeconômicos e políticos completamente diferentes.[14]

Em assim sendo, os institutos jurídicos-constitucionais devem ser avaliados e aplicados à luz das condições socioeconômicas do país em que se desenvolveram, levando-se em conta o contexto em que surgiram, sendo impossível “transportar-se um instituto jurídico de uma sociedade para outra, sem se levar em conta os condicionamentos a que estão sujeitos todos os modelos jurídicos”.[15]

Não se olvida, pois, que a teoria da reserva do possível diz respeito à razoabilidade da pretensão, o que está intimamente ligado com a proporcionalidade. A propósito da proporcionalidade, Marçal Justen Filho dita que:

(...) a proporcionalidade se relaciona com a ponderação de valores. Não há homogeneidade absoluta nos valores buscados por um dado Ordenamento Jurídico, pois é inevitável atrito entre eles. Pretender a realização integral e absoluta de um certo valor significaria inviabilizar a realização de outros. Não se trata de admitir a realização de valores negativos, mas de reconhecer que os valores positivos contradizem-se entre si. Assim, por exemplo, a tensão entre Justiça e Segurança é permanente em todo sistema normativo. A proporcionalidade relaciona-se com o dever de realizar, do modo mais intenso possível, todos os valores consagrados pelo Ordenamento Jurídico, O princípio da proporcionalidade impõe, por isso, o dever de ponderar os valores.[16]

Verifica-se, portanto, que a reserva do possível se mostra fragmentada desde a sua nomenclatura, que varia de acordo com o autor, havendo divergências e convergências conceituais, o que dificulta, sobremaneira, sua correta aplicação.

Além disso, a deturpação havida quando da importação da teoria é alvo de diversas críticas, não só pela perda do sentido autenticamente conferido à teoria, mas também pelas manobras que são feitas em terras nacionais usando-se da reserva do possível com o sentido orçamentário, a fim de torná-la um argumento jurídico válido. Significa que, se fosse levada em consideração a concepção real dada pelo Tribunal Constitucional alemão, proveniente dos anos 70, a reserva do possível muito provavelmente não teria sentido no Brasil, uma vez que os pleitos direcionados ao Estado são barrados de pronto na ausência de recursos, causada pela contração desenfreada de dívidas a serem pagas pelos entes federados, e não por questões de razoabilidade de pedido, sobremaneira quando se tratam de direitos prestacionais fundamentais.

Ordens: o vazio dos cofres públicos e a ausência de previsão orçamentária

A importância de determinar as ordens da reserva do possível reflete na sua aplicação objetiva, eis que aptas a demonstrar qual a natureza da situação orçamentária que se está diante, além de condicionar o seu reconhecimento.

Consoante doutrina de Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira, a reserva do possível admite tanto a ordem fática (falta de recursos), quanto jurídica (orçamentária).[17]

É o mesmo afirmado por Andrea Lazzarini Salazar e Karina Bozola Grou, senão vejamos:

O condicionamento da efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais à dependência de recursos econômicos é que recebe a denominação de Reserva do Possível. Tem-se falado em duas espécies de reserva do possível, a fática e a jurídica. A reserva do possível fática, como sugere a denominação, diz respeito à inexistência fática de recursos, ou seja, o vazio dos cofres públicos. A jurídica, por sua vez, corresponde à ausência de autorização orçamentária para determinado gasto ser levado a cabo.[18] (grifo nosso)

Em entendimento mais amplo, contudo, Ingo Sarlet inova ao, primeiramente, chamar as divisões acima de “dimensões”, e depois traz uma nova ordem, entendida como a “dimensão da razoabilidade e proporcionalidade da prestação.” Dessa forma, conclui-se que Ingo Sarlet, por sua vez, entende que a reserva do possível teria dimensão tríplice, pois além dos aspectos de reserva do possível fática e jurídica, apresenta um terceiro aspecto, que “envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade”[19] (que nada mais é do que a recuperação do sentido original da teoria).

Sua divisão em ordens é, portanto, ainda tormentosa na doutrina, havendo autores que consideram a existência de duas ordens e outros de três, ainda chamando-as de dimensões.

Sobrepõe-se a isso a importância destas ordens para a aplicação da teoria da reserva do possível, pois bastando a incidência de qualquer uma delas, presente está a possibilidade de seu emprego.


[1] DOS SANTOS, Rebecca Mazzuchell. O conceito da reserva do possível nas decisões judiciais. Cadernos de iniciação científica. Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, v. 7, p. 79, 2010.

[2] CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina, 2004, p. 108.

[3]BverfGE nº 33, 303 (S. 333).

[4] MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169, jul./set. 2007.

[5] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. Ed. Rev. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 265.

[6] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. P. 236.

[7] Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-fev-26/contas-vista-reserva-possivel-pressupoe-escolhas-tragicas>Acesso em: 13 fev. 2014.

[8] CALIENDO, Paulo. Reserva do possível, direitos fundamentais e tributação. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos Fundamentais, orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. P. 200.

[9] GOMES, Mário Soares Caymmi. Apontamentos para uma análise retórica da reserva do possível como limitador da eficácia dos direitos fundamentais. Entre Aspas. Revista da UNICORP, Bahia, v.3 (Março2013), p.88.

[10] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina, 2004. P. 481.

[11] TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 110

[12] TORRES. Op. Cit. P. 110.

[13] Disponível em: <http://fernandomanica.com.br/wp-content/uploads/2010/08/RESERVA-DO-POSS%C3%8DVEL.pdf>Acesso em: 05 abr. 2014.

[14] CUNHA JR, Dirleyda.Curso de Direito Constitucional.5 ed. Salvador: Juspodivm, 2011. P. 761

[15]DANTAS, Ivo. Direito constitucional comparado: introdução, teoria e metodologia. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

[16] JUSTEN FILHO, Marçal. Empresa, Ordem Econômica e Constituição. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 212, abr./jun. 1998, p. 118.

[17] SILVEIRA, Paulo Antônio Caliendo Velloso da. Direito tributário e análise econômica do direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. P. 205.

[18] SALAZAR, Andrea Lazzarini. GROU, Karina Bozola. A Defesa da Saúde em Juízo. Teoria e Prática. São Paulo: Verbatim, 2009. P. 93-94.

[19] Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações, p. 30. Disponível em: <http://www.apeam.org.br/2012/controlsites/imgeditor/File/Arquivo_tese%2028.pdf>Acesso em: 11 mar. 2014.

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Excelente!! continuar lendo

Excelente artigo!!! continuar lendo

Ótimo artigo, bastante didático e com bom conteúdo! continuar lendo

Ótimo artigo. Parabéns! continuar lendo